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客户名单与商业秘密构成要件的实体问题,为权利人明确其商业秘密的范围 首先要求原告对其是商业秘密的

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(一)商业秘密构成要件中“不为公众所知悉”和“保密措施”的认定标准

1.要求原告作为权利人明确其商业秘密的范围

首先要求原告对其是商业秘密的权利人承担举证责任,在此基础之上,原告要在诉讼中明确其商业秘密寻求司法保护的范围,即明确秘密点,这是法院在审理商业秘密案件中最先确定的审理范畴。在该类案件审理过程中,当事人在确定秘密点时,向法院提交有关的证据材料,在审判实践中,往往这些证据与法院的要求有很大差距。

我们的做法是:根据案件的具体情况,有意识地引导当事人完成举证责任。

(1)引导原告对其所主张的技术秘密与公知技术的分别论述,通过反复比较、讨论、筛选,由原告的技术人员从初始的、不明确、较大范围的主张中,逐渐合理缩减技术的具体保护项目,最终由原告明确自己主张的技术秘密中的秘密点。

(2)把握好原告固定要求保护的商业秘密内容的时机。随着案件审理的不断深入,原被告双方往往对对方的技术内容逐渐明晰,而如何判决哪些才是原告起诉前所拥有的技术秘密,需要法院把握好审判程序。我们要求原告应在质证或庭审证据交换结束前明确商业秘密的秘密点,在法庭辩论开始后不得变更其主张。证据交换后,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容,请求扩大其秘密点的范围,不予准许。

2.原告应对“不为公众所知悉”负证明责任,但可以根据具体案情适当降低证明标准

最高法院《不正当竞争司法解释》第9 条第1款规定:“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得,应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”商业秘密案件中,就“不为公众所知悉”要件的成立,证明责任仍在权利人。

根据现行的证明责任分配理论,一般采取“谁主张,谁举证”的原则。“不为公众所知悉”属于商业秘密是否成立的基础,应当由权利人举证。但在审判案件中,法院可以根据具体案情,适当降低权利人对“不为公众所知悉”要件的证明标准。尤其是对于因技术手段限制导致司法鉴定无法作出明确结论,或涉案标的额不高、技术不复杂。而技术司法鉴定费用成本过高、鉴定周期长致使鉴定无实际意义,如严格适用“高度盖然性的证明标准”可能有失公平时,可以结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况,适当降低权利人的证明标准。

3.保密措施的审查。

商业秘密应是权利人采取了合理的保密措施加以保护的技术信息和经营信息。权利人是否采取了合理的保密措施,应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查,一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。

下列情况的保密措施可以认定是合理的:

(1)权利人建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项;

(2)权利人未制定保密制度,但明确要求对某项信息予以保密;

(3)权利人建立了保密制度,虽未明确某一信息是商业秘密,但按照其保密制度的规定,属于保密范围的信息;

(4)权利人向他人披露、提供某一信息时,在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密;

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(5)权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术,在合同中明确要求对开发的技术进行保密。某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的,权利人无需采取其他保密措施。如权利人在其开发的软件上进行加密,同时制作了解密软件。

经国家有关机关确定为国家秘密的信息,无论权利人是否采取保密措施,均不影响该信息构成商业秘密。

(二)“客户名单”等特殊类经营信息商业秘密的认定标准

《不正当竞争司法解释》第13 条第1款规定:“商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别在于相关公知信息的特殊客户信息。”判定客户名单是否构成商业秘密,应从以下几个方面考虑:

1.客户名单具有特定性。

受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

2.单独的客户名称的列举不构成商业秘密。

客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。

3.客户名单具有稳定性。

受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出,包括人、财、物和时间的投入,在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

4.客户名单具有秘密性。

受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息,他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。

5.审查客户名单是否构成商业秘密,还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。

(三)商业秘密侵权诉讼中的竞业禁止问题

竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。竞业禁止协议目的应合理,应是为了保护权利人的商业秘密,而非限制职工自由择业和公平竞争。

审查竞业禁止协议应注意以下几个方面:

1. 竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工,也可以是其他职工。

2.竞业禁止协议所禁止的行业范围,应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。

3. 竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后竞业禁止期间给予相应的经济补偿。单位未给予相应经济补偿的,职工离职后的自由择业不应受竞业禁止的限制,但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。

此外,还应注意到,职工未与单位签订竞业禁止协议,仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有保密义务。

涉及竞业禁止的侵权纠纷中,在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止约定披露、使用或允许他人使用商业秘密后,应将举证的重心转移至被诉侵权人,由被诉侵权人举证证明其恪守约定或反诉竞业限制约定违法,披露使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等。否则,被诉侵权人应承担相应的举证不力的责任。

对于违反竞业禁止行为的认定,应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求,披露或使用权利人商业秘密的故意或过失,被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面综合考虑。

(四)确定侵权行为的一般原则和对被告不侵权抗辩事由的审查标准

对商业秘密案件应贯彻“谁主张,谁举证”为主,“倒置举证”为辅的原则。即在要求原告举证被告在哪些方面侵害其商业秘密时,应根据原告诉请被告知晓其商业秘密的程序,要求其作相应深度的举证,具体方法可以根据原告商业秘密的新颖性程度,令其由低级向高级分阶段举证。

如果被告作否认表示,则须由其反证证明其所使用、披露的有关技术信息、信息与原告的既不相同也不相似。假如出现了相同或相似之处,则应由其进一步举出合法受让、“反向工程”研制、自行开发或善意取得的相关证据。如果案件的原、被告曾有相互接触的客观事实,即被告或是原告原单位职工,或是其合伙人,或是其他性质的知情者,在被告不具有善意取得该商业秘密的前提条件下,如其实施使用、允许他人使用或披露权利人商业秘密的行为,则应由被告首先举证证明其是如何合法获取或使用该商业秘密的。

这种适时地将举证责任倒置于被告的措施是顺利审结侵犯商业秘密案件最重要的环节,之所以要这样处理,根本的原因在于侵犯商业秘密案件中不仅商业秘密具有秘密性、侵权行为也极具隐蔽性,不采用这种适时转移举证责任的方法,绝大多数侵犯商业秘密案件的原告就会陷入茫茫无期、困难重重的举证怪圈之中。

(五)商业秘密侵权诉讼中侵权民事责任的承担

1.侵权行为人承担的民事赔偿责任范围,应为因其侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失,以权利人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限,不实行惩罚性的民事赔偿。

对于侵权行为人停止侵权时限一般综合考虑商业秘密本身的性质、技术含量的多少,掌握的难易程度。如诉讼中商业秘密仍处于除当事人之外的秘密状态,一般判令侵权行为人应在该商业秘密被公开之前不准披露、使用的永久性保护。

对于某种商业秘密(如客户名单》,其特殊性决定了长期禁止侵权行为人使用该商业秘密的内容将影响其生计。如当事人未约定竞业禁止情况下,无限期地禁止离职的员工使用其在任职期间所知悉的客户名单,往往会严重影响离职员工的生计。对于此情况下受到侵害的商业秘密,可以考虑在一定适当的期限内禁止侵权行为人使用,而不是一概的判令无限期的予以保护。

2.侵权行为人应承担的民事责任,针对侵犯商业秘密的不同行为表现形式,可依当事人的诉讼请求作出相应的判令:

(1)对于非法获取他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人返还商业秘密的载体,并不准泄露该商业秘密。

(2)对于披露他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人赔偿经济损失,披露人在一定期限内不准使用该商业秘密。

(3)对于违法使用他人商业秘密的行为,一般判令侵权行为人停止侵权行为、赔偿权利人经济损失,具体标准为权利人受到损失或侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润。权利人对该两种计算方法有选择权。

以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失计算赔偿额,应主要考虑下列因素:商业秘密的成熟程度,商业秘密的利用周期长短以及是否可重复利用,商业秘密的许可使用和转让情况,市场的容量和供求关系,受侵害的权利人生产、经营收入的实际减少量、商业秘密研制开发的成本等。

以侵权行为人因侵权行为获得的利益计算赔偿数额,由侵权行为人赔偿权利人在侵权期间因侵权所获得的利润。侵权行为人因此所节约的研制、开发成本等可以作为确定赔偿数额的参考。

3.权利人请求赔偿制止侵权行为而产生的费用,如调查费用、律师代理费用等,只要有相应的合法证据,且该部分支出在合理限度之内,可以予以保护。

侵权行为人非法所得和权利人受到损失数额的证据难以收集的,人民法院可以参照有关法律和司法解释的规定在5000元~50万元范围内酌定侵权赔偿数额。酌定赔偿数额应综合考虑受到侵害的商业秘密的性质、技术含量、掌握的难易,权利人利用商业秘密从事生产、经营的时间和规模、权利人为获取该信息所投入的人力、财力以及侵权行为以权利人的生产、经营造成影响的大小等因素。

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